Análisis jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República de Colombia por omisión al no legislar sobre la práctica de la eutanasia
Análisis jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República de Colombia por omisión al no legislar sobre la práctica de la eutanasia
*https://orcid.org/0009-0000-5026-9743
**https://orcid.org/0009-0007-4550-8923
Resumen
Este artículo, es un análisis jurídico de la presunta responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República de Colombia por omisión legislativa al someter a prolongadas esperas o a la negación de la eutanasia a los ciudadanos colombianos que padezcan fuertes padecimientos que incluso avasallan su dignidad humana, dado que cumplen los requisitos para acceder a dicha práctica clínica, y el sistema general de seguridad social en salud impone barreras de acceso al no existir legislación que regule este procedimiento.
Se exploran leyes, decretos y sentencias tendientes a explorar el problema con base a la jurisprudencia existente en Colombia con relación a la práctica de la eutanasia y las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República para expedir leyes en Colombia.
El análisis muestra falta de diligencia por parte del Congreso de la República de Colombia, dada la omisión a los exhortos que ha efectuado la Corte Constitucional para que en cumplimiento de esa función constitucional legisle en materia de eutanasia.
Palabras clave: Eutanasia, Omisión Legislativa, Responsabilidad del Estado, Dignidad Humana y Daños patrimoniales.
Introducción
El presente artículo tiene su fundamento en la necesidad de determinar cuáles son las responsabilidades patrimoniales de la Nación-Congreso de la República, dado que no asume el rol que le corresponde como legislador, para regular un derecho ciudadano, como es el derecho a la práctica de la eutanasia, desconociendo órdenes judiciales dadas por la Corte Constitucional.
Por ese motivo, se hace indispensable examinar la jurisprudencia constitucional que se ha emitido al respecto, como también los proyectos de ley que se han tramitado en el congreso y que no se han aprobado.
La eutanasia es un tema de actualidad debido a que son aspectos que son parte del derecho contemporáneo, adicionalmente tiene competencias con otras disciplinas académicas como son: filosofía, bioética, sociología, medicina, entre otras, lo que posibilitará que sea un material de estudio o consulta por parte de otros investigadores interesados en los avances que haya sobre eutanasia como también de los aspectos relacionados con el derecho a morir con dignidad. Incluso, es novedosa, dado que el resultado puede alertar sobre un vacío jurídico que debe ser subsanado prontamente y que posibilita evitar futuras reclamaciones de carácter judicial o administrativo que deriven en condenas contra la Nación.
A pesar del precedente jurisprudencial que existen con relación a la eutanasia en Colombia, no ha sido lo suficientemente relevante para que el poder legislativo colombiano realice un análisis juicioso y legisle sobre el procedimiento para la aplicación de la eutanasia.
La problemática central parte de identificar y analizar las consecuencias generadas por la omisión legislativa sobre la práctica de la Eutanasia en Colombia. Pues, se evidencia que las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud, en su gran mayoría, no cuentan con unos lineamientos claros para realizar el procedimiento, sustentando la necesidad de legislar sobre la aplicación de la eutanasia.
Esta posible omisión del legislativo en materia de Eutanasia genera como consecuencia una vulneración de los derechos de los ciudadanos que solicitan optar por este procedimiento.
En este sentido, es necesario identificar si existe responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por omisión en legislar sobre el derecho a la muerte digna, y desconocer los repetidos exhortos que ha realizado la corte constitucional para que tramite y apruebe ley sobre este derecho.
Aunque la Corte Constitucional ha emitido sentencias que señalan una ruta jurídica a seguir para la praxis de dicho procedimiento clínico, y el ejecutivo a través de medidas administrativas y jurídicas ha hecho lo propio, siguiendo también lineamientos del máximo órgano judicial constitucional, es pertinente que se expida ley de la República en la que se regule con precisión los alcances de los diferentes aspectos que surgen previos, en la praxis y posteriores relacionados con la eutanasia, dignidad humana, objeción de conciencia, límites penales, que actualmente no están plenamente superados.
Además, la responsabilidad del Estado-legislador debe asumirse positivamente legislando y, de no hacerlo, asumir la asunción del daño por omisión en esa función, dado que es una de las misionalidades enmarcadas en la estructura del Estado y es su función constitucional que recoge entre otros principios del derecho y la democracia moderna: la confianza legítima, el derecho a la igualdad de las cargas públicas, la dignidad humana, como también la seguridad jurídica que se exige en la actualidad en la relación asociado-Estado.
La omisión del Estado al conculcar las órdenes dadas por el máximo Tribunal Constitucional, a través de repetidas decisiones judiciales, para que profiera ley de la República que regule la práctica de la eutanasia y permitir gozar de un derecho que ha sido reconocido a través de decisiones judiciales, somete entonces al administrado a soportar una carga que una de las ramas del poder público ha pedido o decidido que no debe asumir, sino que le corresponde al legislativo resolver.
Así las cosas, desde el punto netamente jurídico se tiene que hay un abierto desconocimiento de las órdenes judiciales dadas por la Corte Constitucional para permitir el uso y goce de un derecho, pero también desde el punto de vista de la democracia hay una abierta vulneración a principios que se entienden deben ser atendidos por todos los órganos que hacen parte de la estructura del Estado.
Es por eso que, al Congreso de la República no legislar sobre la materia, y por ende sobre todos los aristas que surgen alrededor de la eutanasia como es: distanasia, ortotanasia, suicidio medicamente asistido, objeción de conciencia, muerte digna, buen o bien morir, consentimiento informado, se deja expósito al paciente que sufre deterioro grave en su salud y que aun reclamando su derecho, sustentado en decisiones judiciales superiores, debe iniciar trámites administrativos y judiciales para acceder a un derecho ya honrado en decisiones jurisprudenciales y en protocolos del ministerio de salud.
Para el desarrollo de la investigación se utilizó el paradigma interpretativo, también llamado paradigma cualitativo, fenomenológico, naturalista, humanista o etnográfico. Se enfoca en el estudio de los significados de las acciones humanas y de la vida social. Este paradigma intenta sustituir las nociones científicas de explicación, predicción y control del paradigma positivista por las ocasiones de comprensión, significado y acción.
El enfoque investigativo, fue de tipo cualitativo, se realizará un análisis sistemático de literatura, es una investigación de carácter documental, la cual es definida “como toda aquella gestión que tenga como principal material de trabajo una compilación de documentos escritos, audiovisuales o de cualquier índole, que sirvan de muestra o de memoria de los eventos ocurridos y permitan indagar en busca de conclusiones posteriores” (Uriarte, 2020).
El alcance fue descriptivo, permite hacer predicciones, aunque sean incipientes, busca especificar propiedades, características y rasgos importantes del fenómeno que se analiza. La técnica de recolección de datos utilizada fueron las fichas bibliográficas y el instrumento para utilizar será el fichaje. “Las fichas permiten conservar datos acerca de libros, artículos, conferencias, revistas, etc. Cabe aclarar que la ficha ahorra tiempo y esfuerzo y facilita la elaboración del índice de autores y de títulos consultados, así como la memorización y la comprensión” (Rodríguez, 2005).
Se realizó una búsqueda de literatura relevante sobre el tema durante los meses de septiembre de 2020 hasta septiembre de 2022. Se explorarán diferentes buscadores de información científica: Pubmed, Google, Google Académico y Scopus como una de las principales fuentes de información. La estrategia de búsqueda incluirá los siguientes términos como palabras claves: Legislación Eutanasia, Responsabilidad del Estado, Dignidad Humana, Bioética, Daños patrimoniales. Se evaluarán artículos de revisión, de investigación y páginas web publicados en idioma español e inglés. Serán excluidos los artículos que no cumplan con estas condiciones. Se estudiarán aproximadamente 50 referencias bibliográficas, de las cuales, por lo menos la mitad se citarán en el presente documento.
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2. Fundamentación jurídica sobre la eutanasia en Colombia
En este apartado se explora cómo este fenómeno social comenzó a regularse, es decir, se analizan las razones que llevaron a Colombia a la despenalización de la eutanasia, para reconocerla como una práctica médica que permita a los ciudadanos que cumplan con los requisitos hacer efectivo su derecho de elegir morir dignamente.
Cada uno de los hallazgos analizados son producto de la búsqueda documental soportado por argumentos precisos que faciliten la comprensión del porque la eutanasia es un derecho que debe garantizarse en todos los hospitales públicos del país, basados en el presupuesto de que las normas legales son de obligatorio cumplimiento.
A continuación, se relaciona el marco legal que se ha generado de la eutanasia, iniciando desde lo que emana la Constitución Política de Colombia, posterior el ámbito legal y se culmina con la jurisprudencia existente en torno a la temática planteada.
2.1. Ámbito Constitucional
Se debe mencionar que la Constitución política de 1991 tiene como fin último garantizar la vida en condiciones dignas. Enfatiza en el derecho a la libertad de las personas, que analizado al tema en concreto brinda el insumo necesario para darle fuerza al derecho de la muerte digna, indica en términos generales que debe hacerse efectivo el derecho a la libertad en relación con el concepto de justicia social, entendiendo que unos se enfrentan a problemas diferentes a otros y el Estado debe garantizar el goce de sus derechos a cada uno de los asociados (Constitución Política de Colombia, 1991).
En Colombia, existe consagración de protección absoluta de la vida en la Constitución Política, Artículo 11 “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”. En este sentido, existe una gran cantidad de jurisprudencia que lo afirman, en los que se mantiene intacto e inviolable la vida como base fundamental de la sociedad, como lo expresan en algunas sentencias: C-587 de 1992; C-003 de 1993; C-052 de 1993; C-096 de 1993; C-127 de 1993; C-134 de 1993; C-011 de 2002.
Finalmente, con fundamento en los diferentes derechos fundamentales que componen o construyen paulatinamente el derecho a la muerte digna como un derecho fundamental, cabe decir que teniendo en cuenta que este procedimiento está integrado actualmente a la seguridad social por parte del Ministerio de Salud, significa que siendo este un servicio público en cabeza del Estado, los enfermos terminales o sus familiares están facultados para presentar peticiones respetuosas, así como lo establece el artículo 23, que, siendo este caso de necesidad manifiesta, los términos deberían variar al menor tiempo posible con la finalidad de que el paciente agónico pueda obtener la prestación del servicio inmediatamente (Constitución Política de Colombia, 1991).
2.2. Ámbito Legal
Asumiendo hasta aquí las diferentes evidencias sobre la legislación de la eutanasia en el derecho comparado y en derecho colombiano, se hace oportuno precisar cuáles son las normas sustanciales que regulan este procedimiento médico en Colombia, todo ello para establecer la importancia que juega cada funcionario integrado a la prestación del servicio de salud y cuáles son las cargas que deberá asumir para hacer efectivo dicho derecho.
Por su parte, la Resolución 1216 de 2015, expedida por el Minsalud, en el que se desarrolla la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-970 de 2014, correspondiente a las indicaciones tendientes en la creación y funcionamiento de comisiones o mesas de trabajo con la finalidad de hacer efectiva la Eutanasia o el derecho a la muerte con dignidad permite señalar varias situaciones que desarrollan el derecho a la muerte con dignidad y las cargas que deberán asumir las IPS, en Colombia. (Resolución 1216, 2015).
En principio el artículo 2, de esta resolución hace una definición exhaustiva del enfermo terminal el cual debe cumplir con unas condiciones o características como son: padecer una enfermedad grave, que esté diagnosticada de fondo por el médico competente, que los efectos sean nocivos e irreversibles, que la finalidad de la enfermedad sea la muerte al corto plazo, que los tratamientos auxiliares de terapia paliativa no sean eficaces, bajo todas estas estas condiciones un paciente será considerado un enfermo incurable. (Ministerio de Salud, 2015, pág. 2).
Por otro lado, para poder garantizar el derecho a la muerte con dignidad se indica que deberá agotarse de manera previa el acceso a los cuidados paliativos con la finalidad de determinar si estos pueden mitigar o aliviar el dolor causado por la enfermedad terminal, en el evento que este desista se procederá con el procedimiento de aceleración de la muerte, el artículo 4 de esta norma indica que una vez verificado que el solicitante cumple con las condiciones de enfermo terminal, este automáticamente tendrá derecho a tratamientos paliativos para mejorar parcialmente sus condiciones de vida durante la enfermedad que será de vital importancia para los pacientes y familiares, asimismo le asistirá el derecho a los pacientes de negarse a recibir tratamientos médicos que produzcan igual o más dolor producido por las enfermedades y no represente una vida digna para el paciente, en conclusión lo que se pretende es brindar tratamientos paliativos de manera automática para mitigar los dolores del paciente terminal mientras el personal médico se asegura que la decisión de morir con dignidad cumple los requisitos del artículo 2, de esta resolución. (Ministerio de Salud, 2015, pág 2).
El artículo 5 de la Resolución 1216 de 2015, establece entonces los aspectos con los que deben contar las Instituciones Prestadoras del Servicio (IPS) para poder hacer efectivo el procedimiento a morir dignamente, esto es, que deberán contar con todos los medios técnicos y logísticos tanto para la atención en centro hospitalario como domiciliaria para el paciente crónico y asimismo que las solicitudes sean atendidas por mesas de trabajo o comisiones científico – interdisciplinaria para verificar que el solicitante cumple con todos los filtros descritos por el Minsalud en la presente resolución.(Ministerio de Salud, 2015, págs. 2,3).
El Ministerio de Salud y Protección Social ha dispuesto, para que se efectúe el procedimiento de eutanasia, que las IPS, con una atención de mediana y alta complejidad, es decir, aquellas que atiendan los niveles 3 y 4, deberán contar con los espacios adecuados para los cuidados paliativos o, en su defecto, para la aplicación del procedimiento de eutanasia, que configura el derecho la muerte con dignidad.
Finalmente, se prevé la posibilidad de desistimiento a morir dignamente, para ello el artículo 17, afirma que: cuando el paciente o los familiares consentidos consideren no realizar el procedimiento deberán transmitir su decisión en cualquier momento. (Ministerio de Salud, 2015).
2.3. Ámbito Jurisprudencial
En la jurisprudencia colombiana, se identifica en primer lugar, la sentencia C-239 de 1997. Esta sentencia, cuyo magistrado ponente fue el Doctor Carlos Gaviria Díaz, decidió la acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Código Penal que establecía el homicidio por piedad, en el Código Penal anterior (Sentencia C-239, 1997).
De igual manera, la eutanasia, la han definido de varias maneras, entre las que están la producción de la muerte por omitir dar alimentos, terapias o tratamientos, como en las sentencias de la Corte Constitucional, T-970 e 2014, T-588 de 2014, T-653 de 2013, T-856 de 2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009.
Pero este proceso conlleva una decisión definitiva, que involucra a todo un cuerpo médico, a familiares y amigos, que por las características extremas contiene un protocolo específico o una serie de reglas y pasos a seguir; teniendo siempre como primera premisa la protección a la vida y su continuidad, por lo que después del cumplimento de una serie de pasos, el paciente toma una decisión definitiva y por ende una vez iniciado el procedimiento no hay marcha atrás. Por lo que en este sentido, la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en Sentencias como la: T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-539 de 2003, T-936 de 2002, T-414 de 2005, T-1038 de 2005, T-1072 de 2003, T-428 de 1998.
Lo anterior ha generado la implementación de leyes y reglas al respecto, además de la búsqueda de herramientas o soluciones al enfrentamiento de derechos como las ponderación o test de razonabilidad-, que se pueden encontrar en pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en sentencias como la C-239 de 1997; T-970 de 2014; C-233 de 2014; C-327 de 2016; T-423 de 2017; T-721 de 2017, entre otras.
Es en virtud de ello, el ejecutivo mediante actos administrativos (resoluciones 1216 de 2015, resolución 0825 de 2018, 971 de 2021) estableció el protocolo médico para aplicar este procedimiento, y determinar aspectos relacionados con su praxis como es la objeción de conciencia, el consentimiento informado y consentimiento informado sustituto como también las valoraciones clínicas y psicológicas que se deben realizar a los pacientes, entre ellos los menores de edad, para acceder a la eutanasia.
La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-233 de 2021, eliminó la barrera de la enfermedad terminal, es decir, las enfermedades con un pronóstico fatal próximo por lo general de seis meses.
Finalmente, la más reciente decisión se adoptó en el 2022, mediante sentencia C-164 de 2022 donde la Corte Constitucional despenaliza la Asistencia Médica al Suicidio cuando el paciente que padezca intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave e incurable así lo solicite de forma libre e informada.
3. Exploración teórica del concepto de la eutanasia desde una perspectiva Bioética.
Considerando que el presente artículo parte del análisis jurídico de la presunta responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República de Colombia por omisión legislativa al someter a prolongadas esperas o a la negación de la eutanasia a los ciudadanos colombianos que tengan fuertes padecimientos, se hizo una revisión documental en la cual se identifican otras investigaciones que se han realizado al respecto, entre otros documentos que sirven de insumos para el desarrollo de la presente investigación. También, se identifican seis tesis de Maestría en Derecho, relacionadas directamente con el problema de investigación, estas se relacionan a continuación.
Ayala & Rendón (2022) en su tesis interpreta la situación jurídica sobre el derecho al acto eutanásico en menores de edad dentro del marco de las normas constitucionales colombianas. Para esta finalidad, utilizaron el método deductivo y comparativo jurisprudencial para determinar las circunstancias en los sistemas jurídicos de otros países y compararlas con la evolución de las normas existentes en Colombia.
Arellán (2021) explora la evolución jurídica respecto al derecho en Colombia de morir dignamente, propuso realizar un análisis socio-jurídico, de manera más precisa, acudiendo a una revisión jurisprudencial contemplando examinar aquellas sentencias que han ampliado la procedencia de la eutanasia en Colombia.
Montoya (2020) aborda en su tesis la temática “Eutanasia en Colombia: Una historia entre tensiones y derechos” a grandes rasgos muestra un análisis del desarrollo lento respecto de la legalización, definición y aplicación de la eutanasia; plantea que hasta el momento, no se ha generado una norma concreta que regule la materia en su totalidad, pero el tiempo sigue pasando, la sociedad continúa cambiando a pasos agigantados y cada vez más se solicita la solución a la tensión de derechos que este procedimiento genera.
Álvarez (2020) propone un análisis de la eutanasia desde un ángulo socio jurídico, entendiendo que si existe en Colombia un marco legal y médico que atiende a esta práctica, las evidencias revelan que la aplicación está permeada por diversos elementos culturales, institucionales, políticos y sociales que conforman un auténtico problema jurídico, de connotaciones severas en la relación entre las libertades individuales y el Estado social de derecho.
Velásquez (2019) titulada “La eutanasia como enfrentamiento al sentido de la existencia en el enfermo terminal”. Aborda la eutanasia desde una perspectiva filosófica y como solución para acabar los padecimientos de los enfermos en etapa terminal de cáncer, explora las teorías de la existencia y el derecho a una vida digna.
En este mismo sentido, se exploró el artículo de investigación titulado “La responsabilidad patrimonial del legislador en Colombia, Francia y España” (2013) de autoría de Alonso García y Leiva Ramírez, quienes hacen un análisis del fenómeno de la responsabilidad del Estado causada por los hechos del legislador desde una perspectiva de la doctrina y jurisprudencia internacional en países como Colombia, Francia y España.
Considerando lo anterior, se justifica el hecho de que la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 de la Constitución Política. En este sentido se usa el concepto de la Nación-Congreso de la República de Colombia, pues son los responsables en legislar y la omisión a esta responsabilidad genera afectación a los ciudadanos. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente, determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación (artículo 58). La obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio (artículo 336), o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (artículo 365 constitucional).
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ha sido tratado por la doctrina administrativa de forma tangencial; se ha soslayado el análisis reflexivo que es necesario toda vez que la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha emitido algunos, por no decir que escasos, pronunciamientos en los que se reconoce su admisibilidad (Torregoza, 2007, p. 12).
También, se exploraron artículos académicos y científicos relacionados al tema. Uno de ellos, es el titulado “Sobre el origen y evolución de la Eutanasia en Colombia” de autoría de Bolívar y Cabrera (2022), en el que plantean que la eutanasia sigue siendo un tema controversial en Colombia, donde si bien se han adelantado algunas cuestiones con respecto a ese tema, aun no se consigue que exista un debido proceso para ello.
Destacan el último pronunciamiento de la corte constitucional mediante la emisión del documento C-233 de 2021 que estableció un indicio más detallado acerca de las condiciones en las que la Eutanasia puede ser empleada y solicitada por la o las personas afectadas con determinada situación.
También, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (2002) en su investigación sobre la eutanasia, define este procedimiento como la “conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico” (página 10).
Por su parte José Manuel Camaño (2012) en su investigación sobre eutanasia plantea diferentes etapas del ser humano, la eutanasia “lleva a distinguir tres formas fundamentales, correspondientes a tres períodos distintos, aunque no siempre claramente diferenciados: la eutanasia ritualizadora, la medicalizadora y la autonomizadora” (página 38).
Estas investigaciones evidencian que, pese a que ya existen algunos trabajos de tesis y también varias investigaciones con relación a la temática de la eutanasia, ninguna de ellas aborda la responsabilidad del legislador por su omisión al legislar sobre la aplicación de la eutanasia.
Para este estudio se hace importante analizar cómo desde la literatura se ha abordado la práctica de la eutanasia, toda vez que es una problemática a la que el arte no ha escapado en su reflexión y que desde la literatura se ha novelado. Una de esas publicaciones literarias es la novela “La Luz Difícil” del escritor colombiano Tomás González en la que podemos encontrar toda una narración de hechos de un paciente que ha sufrido accidente de tránsito y que, de manera especial, pide que se le practique la eutanasia (González, 2011).
Así mismo, tenemos en la literatura colombiana la novela “Del otro lado del jardín” del poeta Carlos Framb, que ya es un ícono indispensable cuando se revisa la literatura que haya abordado esta práctica. Es una novela desgarradora en la cual el autor cuenta su historia, un día decide junto con su madre suicidarse, ver cuál es el espacio que separa a la vida con la muerte; cruzar el otro lado del jardín como lo refleja el autor en el nombre que le da vida a este libro. En esta novela, el escritor cuenta la manera cómo asistió a su madre a morir, cuando la enfermedad y un conjunto de dolencias la dejaron postrada en una cama por consecuencia de una incapacidad física.
Él decide también despedirse de un mundo en el que se siente ya distante y sin sentido; él mismo se recuesta junto al cadáver de su madre y se envenena también, con la sorpresa mayúscula de que se despierta para tener que enfrentar un proceso penal en su contra (Framb, 2009).
De igual forma, la clásica película “Mar adentro”, que trata de Ramón Sampedro. Él es un tetrapléjico porque tuvo un accidente muy malo. En la película, Ramón siente que su vida no tiene dignidad y él quiere quitarse la vida con eutanasia. Pero el gobierno de España no acepta la eutanasia y siente que la eutanasia es un crimen. Las dos personas llamadas Julia y Gené ayudan a Ramón con el gobierno, pero ellos no ayudan mucho, el gobierno era muy difícil. Además, Ramón conoció a una chica Rosa y ellos dan esperanza a los dos. Entonces, el gobierno no aceptó el deseo de Ramón, pero tenía un plan. Él fue a Boiro a conquistarse la vida. El plan era muy complejo entonces nadie tendría problemas con el gobierno. Finalmente, Ramón se quitó la vida en Boiro (García, 2005).
3.1. Exploración de la eutanasia a nivel internacional
Al hacer la revisión documental se encontró que siete países permiten la eutanasia: Holanda, Bélgica, Japón, México, Colombia, Luxemburgo y Canadá. En otros países como Suiza, Uruguay, Australia y algunos Estados de Estados Unidos está aprobado el suicidio asistido. A continuación, se detalla cada uno de ellos.
En este sentido, Holanda, fue el primer país europeo en aprobar la “ley de comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio “en el año 2001, entrando en vigor el 1 de abril de 2002. Se constituyeron dentro de esta ley requisitos necesarios para poder llevar a cabo esta práctica entre los cuales se pueden establecer algunos como: Que la persona que requiere del auxilio al suicidio sea ciudadano holandés, de igual forma que los dolores y angustias sean constantes e insoportables, otra necesidad es ser mayor de edad, estar consciente y la voluntad para tomar esta decisión; el médico que realice este procedimiento debe estar completamente convencido de que es la voluntad expresa del paciente, a su vez, que se le haya informado de su situación y de las posibilidades que se pueden tener a futuro. No obstante, en caso de no cumplir con los requisitos que se expresan textualmente dentro de la ley, se tienen penalizados como crímenes la eutanasia y la ayuda al suicidio (Sánchez & López, 2006, pp.211-212).
En Bélgica, se llevaron a cabo numerosos estudios para la legalización de la eutanasia que finalmente fue aprobada en mayo de 2002. Los artículos 2 y 3 de esta ley expresan en lato sensu (en sentido amplio) lo que se busca con la práctica eutanásica e igualmente fórmula ciertos requisitos para el médico que proceda a realizarla sin infringir la ley, entre ellos se establecen: la capacidad, consciencia y voluntad del paciente para someterse a esta técnica; también resulta necesario que su estado médico se halle sin salida y su enfermedad lo conduzca a dolores y padecimientos insoportables. Esta ley no determina una edad ni mucho menos que el paciente sea ciudadano belga para llevarla a cabo (Cvik,2015, pp.66-67).
En Luxemburgo, la ley de eutanasia y suicidio asistido fue aprobada en 2009. Debe solicitarlo un paciente adulto, consciente y capaz en el momento de pedirlo. Sin presiones externas y por escrito. Una comisión de control y evaluación es garante de la buena aplicación de esta norma. El país solo ha tenido medio centenar de eutanasias y un suicidio asistido.
La ley que aprobó la legalidad de la eutanasia en el Japón, se dio en el año 2005, determinando requisitos para poder acceder a este procedimiento entre los cuales se establecieron: que el paciente se encuentre próximo a morir y su enfermedad sea inquebrantable, al igual que padezca dolores insoportables que no puedan será apaciguados; que su muerte mediante la eutanasia sea considerada como un alivio moral, otro requerimiento consiste en la petición expresa del paciente para morir y por último que se lleve a cabo por un médico en las mejores condiciones éticas posibles (Valadés, 2008, p.109).
Con relación a Colombia, fue el Tribunal Constitucional que en el 2003 decide dar vía libre para aceptar y acatar la voluntad del paciente que se encuentre en estado terminal, es decir, en aquellos enfermos que el sufrimiento sea causado por padecimientos que han tomado una trayectoria definitiva y letal. Además, de ser reconocida la voluntad de la persona en situación terminal, serán los tribunales tutelares quienes den la autorización para que sea admitido este procedimiento (Comité del Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública (CESOP), 2007, p.22).
Después de tantos esfuerzos por autorizar la eutanasia en México, finalmente el 7 de enero de 2008 nace la ley de Voluntad Anticipada implementando la eutanasia pasiva, es decir, se aceptó dejar al paciente para que sea él quien determine si quiere o no continuar con los tratamientos que prolongan su vida, preservando la dignidad humana del enfermo. Se considera que esta ley presenta un vacío normativo al no legalizar la eutanasia activa, dado que mediante la eutanasia pasiva se pueden presentar sufrimientos y dolores innecesarios para el paciente que pueden ser evitados por la legalización y realización del procedimiento eutanásico activo (Cvik, 2015, pp.60-63).
En cuanto a Canadá, después de que en 2015 el Supremo de este país reconociera el derecho a la muerte digna y voluntaria, empezó el proceso de la legislación, primero creando excepciones penales a quienes asistieran un suicidio, siempre y cuando fueran especialistas médicos y pacientes terminales. En 2018 un 1,12% de las muertes fueron con asistencia médica para morir.
En los Estados Unidos de Norteamérica, la eutanasia aún no se encuentra legalizada, solo en ciertos lugares se lleva a cabo el suicidio asistido; es el caso de los Estados de Washington, California, Oregón, Vermont, Hawái y Montana, donde esta práctica sí es legal y permite su procedimiento. Dentro de las exigencias que deben cumplir los pacientes que deseen realizar este acto se encuentran específicamente: contar con un pronóstico de vida no mayor de seis (6) meses, además de haber cumplido la mayoría de edad (18), adicional a esto, debe presentar dos peticiones para la asistencia del suicidio y dos médicos presentarán por escrito un informe en el cual determinen el estado del paciente y que sus peticiones no se hayan hecho bajo efectos de depresión, igualmente deberán recetar la dosis que el enfermo deberá aplicarse o tomar por sí mismo, sin necesidad de estar presentes (Sánchez & López, 2006, p.214).
En Suiza, se cuenta con la legalidad del suicidio asistido y la ilegalidad de la eutanasia, es decir, si un médico inyecta a su paciente con una sustancia letal es considerado un crimen, establecido este como homicidio. Otra particularidad reside en la posibilidad de que no solo el médico puede llevar a cabo el suicidio asistido, sino cualquier persona que lo haga de forma generosa. Al igual que los demás Estados, este cuenta con distintos requisitos para practicarla, entre ellos están que cuente con capacidad de razonar, una enfermedad terminal e insista por reiteradas ocasiones en su decisión. Dadas estas exigencias ningún miembro del cuerpo médico podrá ayudar al paciente, por lo que será él quien busque los medios necesarios “(médico externo u organización que ofrezca estos servicios)” para dar fin a su ciclo vital (Espinoza, 2014, p.14).
La eutanasia como práctica para dar fin a la vida, todavía no se encuentra legalizada en Uruguay, por el contrario, el suicidio asistido si es legal, pero no cuenta con parámetros que especifiquen su proceder, por lo que corresponde a los jueces y Ministerio Público cada vez que cualquier persona vea la necesidad de acudir a este procedimiento, determinar las medidas para que se lleve a cabo (Valadés, 2008, pp.106-107).
En Australia, se aprobó en 2017 el suicidio asistido que permite a los pacientes poner fin a su vida. Aquí solamente es legal para los mayores de 18 años, y previo paso por un comité independiente y con control de un médico forense. Su aprobación ha abierto el debate en otros estados del país.
3.2. El concepto de eutanasia en Colombia desde un enfoque médico y jurídico
En el estudio: La despenalización de la eutanasia en Colombia: Contexto y bases críticas, se plantea que “Es indispensable que se dispongan medidas legales estrictas respecto la forma de declaración de la voluntad y la asistencia a la muerte, para prevenir que, a título del homicidio por piedad consentido, se termine con la vida de personas aferradas a la vida o en efecto que no padecen de enfermedades terminales” (Díaz, 2017, pág. 130).
De acuerdo con lo señalado, se vislumbra la disputa por garantizar a todos los ciudadanos enfermos incurables los procedimientos y terapias para la reducción del dolor solicitadas durante el proceso.
En este sentido y desde una óptica jurídica no es posible brindarle en la generalidad de los casos a la libertad una jerarquía mayor que el derecho a la vida, el presente ejercicio propende que se valoren las condiciones externas que permitan esgrimir una posición del Estado a favor o en contra del derecho a la muerte digna. (Mendoza & Herrera, 2016, pág. 327).
Para poder definir la eutanasia en Colombia, es relevante traer a colación la Sentencia C-239, que corresponde a una demanda de inconstitucionalidad del artículo 326 del Decreto 100 de 1980, que desarrolla el Homicidio por Piedad, en el que el Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz (Q.E.P.D.), manifestó que penalizar a una persona que actúa de manera altruista y solidaria frente a la enfermedad incurable y dolores insoportables es injusto, en el entendido que la manifestación de la voluntad y el diagnóstico médico operan como eximente de responsabilidad penal toda vez que se suprime la existencia de un bien jurídico tutelado, en consideración plantea el Dr. Gaviria, que no se puede castigar algo que el derecho no puede proteger porque la enfermedad ya lo condenó (Sentencia C-239, 1997).
En este sentido, se comprende que la Corte Constitucional lo que busca es que en algunos casos particulares y siempre y cuando se demuestre que el ciudadano se encuentre bajo intenso sufrimiento o fuertes dolencias que sean complejas de mitigar, muchos pacientes se pregunten sobre su deseo de vivir bajo esas condiciones, de esta manera la óptica jurídica debe ser más liberal, en donde cada persona podría ejercer el derecho de decidir sobre renunciar a seguir viviendo o a someterse a procedimientos paliativos (Díaz, 2017, pág. 130).
Para analizar la eutanasia desde un enfoque médico, se deben tener en cuenta que, el Ministro de salud expidió el Protocolo de aplicación de la práctica médica de la Eutanasia en Colombia, siendo un paso importante en la materia en la cual se pudieron evidenciar debilidades y vacíos del protocolo: a) No se específica la intervención de las entidades administrativas ni las obligaciones de las instituciones de salud; b) No se establece la forma como se va avalar el acceso y la continuidad del proceso para la población; c) Es objeto de trámites extensos; d) Excluyendo el procedimiento farmacológico es complejo determinar el resto de procedimientos y los profesionales de la salud necesarios para la práctica médica; e) Describe de manera errónea que todos los médicos en su formación profesional se capacitan para determinar el sufrimiento del paciente; y f) No acredita la permanencia de los médicos tratantes en todas las etapas del proceso (Mendoza & Herrera, 2016, pág. 327).
A partir de estas consideraciones mencionadas anteriormente sobre el tratamiento de la Eutanasia en Colombia, doctrinariamente surgieron algunos conceptos que permiten comprender más a fondo el contexto de la Eutanasia en Colombia.
Hernández & Oyola (2012), plantean dos momentos: la eutanasia activa y pasiva, ya que ambas consisten en ayudar acelerar el proceso de muerte, en la eutanasia activa el paciente es atendido por el agente designado por autoridad competente para que aplique los medicamentos que ocasionará una muerte indolora; en el caso de la Eutanasia pasiva se da cuando el agente designado |inaplica los cuidados paliativos o en su efecto no provee las condiciones mínimas para que este subsista (Hernández & Oyola, 2012).
Seguidamente, ambos autores también desarrollan el concepto de Eutanasia Lenitiva, que tiene como propósito la regulación de los dolores y de la enfermedad, quedando en un segundo plano la extinción de la vida, debe comprenderse que la intención del agente es prolongar la vida (Hernández & Oyola, 2012).
La despenalización de la eutanasia en Colombia se dio con la Sentencia C-239 de 1997 de la Corte Constitucional y puede verse como un resultado de la transformación socio-política, jurídica y cultural que se inició en la década de 1990 luego de la adopción de una nueva Constitución política en 1991.
La Corte Constitucional basó su decisión en los principios constitucionales de dignidad humana, respeto por la autonomía y solidaridad. Adicionalmente, la falta de un marco legal adecuado que persistió por años hizo que la práctica de la eutanasia quedara en una zona gris hasta que la misma Corte Constitucional produjo un nuevo fallo en 2014 (Sentencia T-970) en el que reafirmó el derecho de los ciudadanos a solicitar la eutanasia al sistema de salud, y llevó al Ministerio de Salud y Protección Social a elaborar guías para la provisión de este servicio gracias a lo cual hay hoy claridad sobre cómo deben proceder pacientes e instituciones de salud.
3.3. Relación de la Bioética con la eutanasia.
El procedimiento de la eutanasia requiere ser mirada desde el campo de la moral, debido a que entra en juego el concepto del valor de la vida, desde el entendido que la labor de los médicos es curar y aliviar el dolor, prestándole al enfermo todas las alternativas y opciones terapéuticas necesarias para tratar su enfermedad con el propósito de alcanzar su mejoría. Sin embargo, cuando la salud del paciente se agrava, la situación se le sale de las manos a los especialistas de la salud, detener una enfermedad donde no hay perspectiva de mejora y el padecimiento físico del enfermo es intolerable.
De manera que, un derecho jurídico le ha ofrecido al enfermo terminal la opción de poner punto final a su sinuoso respirar, no obstante, ¿hay un derecho moral que le dé absoluta libertad para tomar tan fatal decisión?
La eutanasia expresa la idea de buena muerte, como según Behar (2007). Se trata de intentar una muerte tranquila, sosegada; sin el trauma del dolor agonizante y el desesperado grito de angustia. En otras palabras, para la aplicación de la eutanasia se usan medicamentos de administración simple y letal a fin de hacer corto y seguro el procedimiento. Realizada al interior de una institución de salud habilitada para cuidados severos, y con la presencia de un equipo multidisciplinario incluyendo un médico especialista, se torna en un procedimiento de carácter instrumental (Ministerio de Salud y Protección Social, 2015).
En este sentido, se dan así las condiciones para que personas en esta situación exijan su derecho a no padecer sufrimiento puesto que ya su mal no tiene cura y más bien preferiría una muerte pronta. Se pone en juego, no sólo la posición moral de quien solicita voluntariamente la eutanasia, sino del médico asignado para cumplir este procedimiento.
Este dilema bioético cuyo marco de referencia es la filosofía moral, requiere recorrer algunos de sus presupuestos a fin de poder responder a los cuestionamientos morales que se presentan ante el procedimiento médico llamado eutanasia.
De acuerdo con Reich (2001), se puede afirmar que es Potter quien inventó el término bioética, y debe considerarse este término como parte de su legado. Afirma que será Potter quien incorpora la necesidad del surgimiento de esta disciplina. Para ello Reich presenta la siguiente cita de Potter: La bioética avanza como una nueva disciplina que combina el conocimiento biológico con un conocimiento del sistema de valores humanos…Escogí el prefijo bios para representar el conocimiento biológico, la ciencia de los sistemas vivos; y ethic para representar el conocimiento del sistema de valores humanos (Potter, 1971).
Reich, aporta varias consideraciones sobre los propósitos que tiene Potter para construir el entramado de una disciplina con estas características. Dice que para Potter la bioética era necesaria como puente que uniría la cultura de la ciencia y de las humanidades, separadas por mucho tiempo y dada la escasa capacidad de diálogo entre estas dos disciplinas (Reich, 2010, p. 10).
Por lo anterior, Reich menciona las situaciones que propician la necesidad de concebir una nueva disciplina con el nombre de bioética, combinando en ella dos expresiones que involucran tanto la vida como la ética. En este sentido el auxilio al suicidio y la eutanasia representan atentados contra la vida humana reprobables ética y jurídicamente. Sin embargo, también es rechazable la obstinación terapéutica, o el privar a cualquier persona del derecho a asumir lo más serenamente posible su proceso de muerte. Potter define la bioética como “El estudio sistemático de la acción humana tanto en las ciencias de la salud como en las ciencias humanas, pero según principios morales” (Potter, 1971). Un argumento más para considerar la sabiduría que caracteriza a la especie humana para transformar su contexto.
De tal modo que la preocupación de la ética biomédica tiene su campo de acción en las problemáticas propias de la investigación clínica y de la práctica asistencial. En la primera, se ocupa de esclarecer los problemas morales que se deben plantear al momento de seleccionar personas para llevar a cabo pruebas de fármacos y las condiciones en que se practican dichas pruebas. En la segunda, analiza los problemas morales que surgen en la práctica asistencial de los distintos centros de salud. Situación que se asemeja al dilema bioético que se ha venido examinando en este ejercicio de investigación (González, 2016, p 45).
En consecuencia, el campo de acción de la bioética es bastante amplio y mantiene cercanía con diversos saberes, ya que su discurso no se sintetiza en un único saber, es decir, que el objeto de estudio y aplicación de la bioética penetra en diversos temas de conocimiento entre estos se encuentra la bioética de la vida (Gómez, 2014, p. 8).
Para cerrar, Gómez esboza preguntas que tienen que ver con la aplicación de la eutanasia, tales como ¿somos libres para decidir cuándo morir? o ¿tiene derecho un paciente, quien padece una enfermedad irreversible a pedirle a un tercero que le provoque deliberadamente la muerte para poner fin a un “dolor total”? Pone de relieve el debate que se presenta entre defender la vida a cualquier precio mediante la llamada obstinación terapéutica, frente a preservar la calidad de lo que de ella queda; y entre la idea del sufrimiento como camino o el sufrimiento como algo maleficente, resueltos a la luz de contrastar el principio de autonomía personal frente a la idea de la santidad de la vida Gómez (Gómez, 2014, p. 106).
La bioética clásica presenta la dificultad de que el conocimiento que ha generado con relación a la vida se ha limitado a la formulación de preguntas cuyas pretensiones van más allá de generar respuestas precisas y la de justificar verdades ya sabidas en la propia disciplina; con esta actitud se coarta la exploración y se termina por determinar una única verdad sobre la realidad. Esto muestra los procesos de disciplinarización del conocimiento en que ha caído la bioética, pues termina por trabajar sobre hechos concretos y campos determinados (Maldonado, 2013).
Aunado a lo anterior, los artículos de la Constitución Política de Colombia (1 y 16), sustentan el derecho que tiene todo ciudadano de decidir morir, si se encuentra bajo determinadas circunstancias, y pedir ayuda para ello. Sin embargo, para justificar el que un tercero, el médico, sea quien le brinde tal ayuda, fue necesario considerar otro principio constitucional, el de solidaridad, establecido en el Artículo 1, ya mencionado, y también el Artículo 95 de la Constitución según el cual los ciudadanos deben “obrar conforme al principio de solidaridad social (Michalowsky, 2009).
Para finalizar, se afirma que él logró de la despenalización de la eutanasia en Colombia a través de la Sentencia C-239 de 1997 de la Corte Constitucional, puede verse como un resultado de la transformación socio-política, jurídica y cultural que se inició en la década de 1990 luego de la adopción de una nueva constitución política en 1991. La Corte Constitucional basó su decisión en los principios constitucionales de dignidad humana, respeto por la autonomía y solidaridad.
4. Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador con relación a la eutanasia.
La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 de la Constitución Política, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado social de derecho y de los principios y valores que rigen el ordenamiento constitucional colombiano, tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución (Constitución Política de Colombia, 1991).
Principios que se cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente, determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación (artículo 58).
La obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio (artículo 336), o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (artículo 365 constitucional).
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ha sido tratado por la doctrina administrativa de forma tangencial; se ha soslayado el análisis reflexivo que es necesario toda vez que la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha emitido algunos, por no decir que escasos, pronunciamientos en los que se reconoce su admisibilidad (Torregoza, 2007, p. 12).
Estas premisas fundamentaron el sometimiento del Estado al Derecho y el establecimiento de límites al poder, y en ellas se gestó el planteamiento según el cual, si la administración en sentido amplio causa un daño, debe repararlo (Estado responsable). Esto ocurrió, principalmente, a partir de la Revolución Francesa de 1789 “motivo por el cual se adoptaron importantes modificaciones para restablecer el sistema de pesos y contrapesos como requisito esencial para el control del poder público” (Gil, 2017, p. 12).
4.1. Fundamento y evolución de la Responsabilidad Estatal por el hecho del Legislador en Colombia.
En las sentencias del Consejo de Estado se menciona la Responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador, y se termina condenando a la Nación por Daño Especial (régimen objetivo) y no por la actuación de la Rama Legislativa del Poder Público, es decir, por el hecho del Legislador o de las leyes. Esto significa que hasta la fecha no existe un título de imputación en Colombia denominado “responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador”, como sí existe, por ejemplo, para la Rama Judicial, toda vez que la Ley 270 de 1996 consagró expresamente títulos de imputación, como lo son la responsabilidad por error jurisdiccional (art. 67), por privación injusta de la libertad (art. 68) y responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (art. 69). Lo mismo se puede decir en relación con la responsabilidad por los hechos u omisiones de la Administración, tema, este último, bastante desarrollado por la doctrina y jurisprudencia (Alonso, 2010, p. 283).
En este sentido, se hace patente que cuando un tribunal condena al pago de una indemnización por un acto del Legislador está sustituyendo la voluntad de éste; voluntad que la Constitución es inequívoca en definir como la voluntad del pueblo. Ahora bien, esta operación está absolutamente fuera del alcance de los poderes de cualquier juez, incluso, por supuesto, del juez constitucional (García de Enterría, 2005, p. 122). Esto se sustenta, en la Sentencia C-038 de 2006, donde la Corte Constitucional expresó que desde un punto de vista amplio, en el artículo 90 de la Constitución Política, al referirse a las autoridades públicas, se encuentran incluidos aquellos órganos de naturaleza estatal encargados de ejecutar funciones de carácter legislativo (Corte Constitucional, C-038 de 2006), sin perjuicio de que sea la ley la que fije los lineamientos, parámetros y cauces dentro de los cuales se ha de hacer efectiva este tipo de responsabilidad. Esto evidencia la evolución de la figura desde la perspectiva del derecho comparado y en la Jurisprudencia Contencioso Administrativa colombiana.
De otra parte, Peña (2022) ha definido la responsabilidad patrimonial del Estado por la expedición de la ley, incluyendo las leyes declaradas inconstitucionales, demandada en acción de reparación directa contra el Gobierno Nacional, en unos casos o directamente contra el Congreso de la República con fundamento en el artículo 90 constitucional, sin sujeción a un único título de imputación, por cuanto la tipificación de la responsabilidad patrimonial por el hecho de la ley a partir de los tradicionales títulos de origen pretoriano, como el daño especial, limita injustificadamente la protección de los derechos, bienes y demás intereses y la cláusula general, de que tratan, entre otros, los artículos 2°, 83, 90 y 95 constitucionales 13 (Consejo de Estado Rad. Interno 27437, 2018, p.26).
Considerando que, todos quienes conforman los órganos del poder público están sujetos a la supremacía constitucional, por lo que, en el caso del legislador a quien se le atribuyó la función de formular las leyes, cuando no lo hace puede incurrir en omisión legislativa, definida ésta, en palabras de Rubén Hernández Valle, como “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” (Hernández, 2006, p. 5).
4.2. Derivaciones Legales por el Incumplimiento del derecho a la Muerte con Dignidad en Colombia.
La garantía del derecho a la muerte digna o muerte anticipada no está totalmente reglamentada en Colombia, por ello la Corte exhortó al Congreso a reglamentar lo pertinente. Sin embargo, la aplicación de la Resolución 1216 de 2015 es un avance en este tema; y puesto que los criterios para acceder a la garantía al derecho de la muerte digna contenidos en la Resolución son los establecidos por la Corte Constitucional, los mismos deberían ser tenidos en cuenta para el análisis y la eventual reglamentación en el Congreso.
Por medio de la Sentencia T-970 de 2014, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social impartir una directriz para la conformación de los Comités Científicos interdisciplinarios, cuya función principal será la de garantizar el derecho a la muerte digna de los pacientes en fase terminal que soliciten el amparo de este derecho, y que el mismo se materialice con la aplicación del procedimiento de muerte anticipada. En consecuencia, el Ministerio expidió la Resolución 1216 de 2015.
El Consejo de Estado, en sentencia del 13 de marzo de 2018 (Rad. Interno 28769) ha sostenido que existen tres eventos en los que es posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador: i) el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ii) la defraudación del principio de confianza legítima de los particulares y iii) por la desaparición de la ley como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad; no obstante, la posición jurisprudencial no ha sido pacífica, ya que, no ha reconocido la responsabilidad del Estado por hecho del legislador en virtud de omisiones legislativas por considerar que la Constitución no le estableció al Congreso un contenido obligacional de limitado temporalmente (Peña, 2022).
Para exigir la realización de la eutanasia en Colombia, se encuentra el derecho fundamental a Morir Dignamente; a pesar de no estar explícitamente dentro de la Constitución de 1991, la jurisprudencia sí cuenta con dos aspectos fundamentales para que se lleve a cabo: la dignidad humana y la autonomía individual. Son dos conceptos que van ligados. El primer aspecto, es la facultad que tiene la persona para razonar y determinar sobre lo que es bueno o malo y, a su vez, es indispensable para el regocijo pleno de la vida. Y el segundo aspecto, se relaciona al derecho autónomo que no requiere de otros derechos para configurarse (Corte Constitucional, Sentencia T-970 de 2014).
De esta manera el Ministerio de Salud y Protección Social como autoridad máxima del sector salud, estará facultado para realizar las acciones jurídicas que haya lugar si por la desobediencia administrativa y médica de la Empresa Prestadora de Salud por el incumplimiento de un mandato constitucional y legal.
Las acciones jurídicas dependerán mucho del efecto que ocasione dicho incumplimiento de la Resolución. En principio, podría adelantarse proceso disciplinario ante los funcionarios que se comprueben que no dieron trámite al procedimiento. También puede ser civil, si por dichas actuaciones se producen daños a los familiares del enfermo terminal solicitante, teniendo en cuenta que psicológicamente muchas personas quedan afectadas por la forma en que sus familiares fallecen a causa de una enfermedad terminal, causando problemas emocionales crónicos.
Según el artículo 3º, describe la competencia que tendría la acción en la jurisdicción administrativa, pero al haber determinado que la acción por ser un derecho fundamental debe ser tramitada por medio de acción de tutela serán competentes sobre dicha acción cualquier juez constitucional del país (Ley 393, 1997).
En este mismo sentido, el artículo 8°, establece la forma como se presenta la conducta, es decir, puede ser por acción o por omisión. Por acción, cuando el funcionario obligado extralimita sus funciones aun conociendo las prerrogativas de la ley, es decir, cuando el director de una ESE se niega a contestar la solicitud de muerte digna por un paciente terminal. La omisión, se da entonces cuando por negligencia e imprudencia un funcionario público encargado de tramitar un proceso administrativo no lo hace, en el caso en concreto se puede pensar que cuando se vencen los términos para contestar la solicitud por olvido del funcionario competente, en este sentido se configura el incumplimiento (Ley 393, 1997).
Considerando las normas legales emitidas por el Ministerio de Salud, las EPS, IPS, y ESE Hospital, deberán dar cumplimiento a dichas disposiciones, ya que de lo contrario surgirían situaciones Jurídicas contrarias a los intereses del estado y, por supuesto, de la comunidad, pues por acción o por omisión deberán responder el ministerio por la falta de vigilancia al cumplimiento de las normas y las entidades de salud pública por no acatar las órdenes con fuerza de ley.
Estas responsabilidades dentro de estas entidades varían como consecuencia de las funciones. Administrativamente, los gerentes o representantes legales que deberán enfrentar sanciones o multas por dicho incumplimiento y, disciplinariamente, los profesionales de la salud que se resisten al cumplimiento de la ley por no atentar contra su ética profesional, inobservando estos que Precisamente son ellos los profesionales idóneos para hacer efectiva la eutanasia.
En este entendido, el artículo 3, numerales 8, 12, 15 y 17 de la ley 1949 de 2019, señalan que: la supersalud estará facultada para imponer sanciones respecto de la conducta o infracción investigada, en este sentido quien viole la normatividad vigente sobre el servicio público de la salud u obstruya funciones de inspección, vigilancia y control Ejercidas por este departamento administrativo o impidan el acceso a información detallada de los pacientes que administran las entidades de salud de orden público (ley 1949, 2019).
Señala esta norma que son sujetos de sanción administrativa en su artículo 4, las personas jurídicas sujetas a la inspección, vigilancia y control de la superintendencia nacional de salud (ley 1438, 2011).
4.3. Responsabilidad del Estado Legislador en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa colombiana.
Considerando que la responsabilidad patrimonial del estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al poder legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 de la constitución política, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del estado social de derecho y de los principios y valores que rigen el ordenamiento constitucional colombiano, tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la constitución.
No sobra advertir que, la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del legislador, tales como la figura de la expropiación (Artículo 58). La obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio (artículo 336), o cuando el estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (Artículo 365 constitucional). Al respecto se debe considerar que, no obstante, ser el ordenamiento jurídico colombiano un sistema esencialmente legislado, el origen, desarrollo y perfeccionamiento de las nociones y fundamentos que orientan la responsabilidad extracontractual del estado se encuentran especialmente a cargo del juez contencioso administrativo.
La máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa hizo una primera mención de esta figura jurídica en 1990 (antes de la constitución política actual). En dicha providencia, el consejo de estado se pronunció al respecto concluyendo que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado de manera excepcional la responsabilidad estatal por el hecho del legislador, permiten estructurar por la vía jurisprudencial ese nuevo régimen de responsabilidad, advirtiendo previamente que las circunstancias debatidas en el caso concreto no tenían la potencialidad necesaria para crear jurisprudencia al respecto (consejo de estado, 1990).
La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la república para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquellos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas (consejo de estado, 2002).
Conclusiones
En Colombia, existe reglamentación referente a la eutanasia como lo es la Sentencia C-239 de 1997, en donde se establecieron las bases para la eutanasia o derecho a la muerte digna al establecer que la vida no es un derecho fundamental absoluto, sino un derecho flexible que en situaciones de indignidad como puede suceder con los pacientes que sufran alguna enfermedad terminal, deberá ceder ante la libertad del titular del derecho de elegir entre prolongar o acelerar el proceso de muerte.
También, está la resolución 1216 de 2015, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social que regula la eutanasia por mandato de la Corte Constitucional en Sentencia T-970 de 2014. Sin embargo, no es garantía de cumplimiento del derecho a la muerte digna, toda vez que la mayoría de los centros de salud de mediana y alta complejidad no cuentan con las instalaciones suficientes para llevar a cabo este procedimiento, reflejado en los pocos registros realizados a partir de su regulación.
En concordancia, están las Ley 393 de 1997, 1437 de 2011 y 1449 de 2019, que tanto los funcionarios administrativos y los médicos tratantes que les sean demostrado su responsabilidad de la no prestación del servicio de Eutanasia que deben cumplir las ESE y las EPS, bajo los lineamientos otorgados por el Ministerio de Salud en la Resolución 1216 de 2015, pueden derivar consecuencias legales de tipo disciplinario, fiscal y civil, por la renuencia a cumplir una norma con fuerza de Ley.
Este incumplimiento de una norma, aunque de menor jerarquía, genera inseguridad jurídica porque el Estado no está garantizando las condiciones para que los pacientes con alguna dolencia grave o enfermedad terminal que voluntariamente quieran acceder al procedimiento, lo realizan sin necesidad de presentar acciones constitucionales como la tutela, la cual ha sido la vía para acceder a dicho derecho de orden fundamental, corriendo el riesgo de responsabilidad patrimonial por someter a estos pacientes a sufrimientos que no están dispuestos asumir.
Los ordenamientos jurídicos que consagran que la responsabilidad del Estado tiene lugar por la acción u omisión de las autoridades públicas, permiten incluir en esta noción a las tres ramas del Poder Público, gracias especialmente a los nuevos enfoques que la jurisprudencia (nacional e internacional) le ha dado a conceptos como la teoría de la Soberanía Popular, el establecimiento de Colombia como un Estado social de derecho, la vigencia efectiva y la supremacía que deben tener los derechos consagrados en la Constitución Política y el respeto y garantía de estos y, desde luego, su reparación y resarcimiento en caso de vulneración, especialmente cuando se trate de indemnizar daños antijurídicos.
La responsabilidad del Estado por el hecho del Legislador se configura cuando con una actuación u omisión del órgano legislativo se crea un daño antijurídico a los asociados, es decir, impone una carga superior a la que el sujeto debe soportar. En el caso particular de las normas jurídicas, no importa si esta es inconstitucional o acorde con la Carta Política o si no existe norma (omisión legislativa absoluta) o si sí existe, pero esta se encuentra incompleta (omisión legislativa relativa). Lo único relevante es que la actuación u omisión del legislador cree un daño antijurídico a los asociados. Por ello, se reafirma, la presunta responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República de Colombia por omisión legislativa al someter a prolongadas esperas o a la negación de la eutanasia a los ciudadanos colombianos que tengan fuertes padecimientos.
